Empresas sujeitas ao regime do Lucro Presumido, para apuração do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro – CSLL podem recorrer ao Judiciário pleiteando a exclusão do ICMS na apuração desses tributos.
Essa tese tem o mesmo fundamento da que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, qual seja, de que a parcela do faturamento correspondente ao ICMS não é receita e não pode ser tributada.
Em caso de êxito, é possível recuperar o IRPJ e a CSLL incidentes sobre essa parcela da receita bruta em relação aos últimos 5 anos, acrescidos de juros SELIC e, também, deixar de recolher ou depositar em Juízo essa diferença em relação aos fatos geradores futuros.
O julgamento da tese foi iniciado no Superior Tribunal de Justiça – STJ e já conta com voto favorável da Min. Regina Helena Costa, para quem “mesmo que a apuração do lucro ocorra pela sistemática do lucro presumido, isso não muda o fato de que o ICMS não constitui receita para as empresas e não ingressa definitivamente em seu patrimônio, mas é apenas um valor repassado aos cofres públicos”. Consequentemente, é muito possível que venha a ser aplicado o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento da “tese do século” (Tema 69), no qual, em 2017, esse Tribunal definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, uma vez que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.
Além dessa tese, também é possível questionar em Juízo outras chamadas “teses filhote” da discussão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como (i) a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo dessas mesmas contribuições; (ii) a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do Lucro Presumido e iii) exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Seria recomendável, contudo, apresentar as ações sobre cada tese separadamente, pois obtido êxito numa delas, já passa a ser possível usufruir do benefício, sem ter que se aguardar o julgamento das demais pelos tribunais superiores.
Equipe Tributária – PNST Advogados
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