As reiteradas decisões proferidas pelos diversos tribunais do país, alinhadas ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), têm motivado consumidores a ingressarem com ações judiciais pleiteando a ilegalidade da inclusão da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a compra de energia elétrica.
A exclusão dos encargos de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) da base de cálculo do ICMS (efetivo consumo de energia) é justificada em razão da inexistência de qualquer relação destes encargos com o fato gerador do referido imposto estadual (saída da energia elétrica), visto que tais encargos decorrem somente da instalação e manutenção dos equipamentos de conexão (anterior à incidência do ICMS), e não do efetivo consumo de energia elétrica.
Além disso, vale destacar que as concessionárias de distribuição e de transmissão na atividade de disponibilização do uso da rede para viabilizar a aquisição de energia pelo consumidor livre junto ao fornecedor de sua escolha, não praticam qualquer operação de compra e venda de energia elétrica.
A jurisprudência do STJ é pacífica a favor do contribuinte, no sentido de que os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica não fazem parte da base de cálculo do ICMS, aplicando-se, inclusive, a súmula 391 editada pelo próprio STJ. Todavia, as decisões proferidas beneficiam apenas empresas que entraram com ação judicial junto ao Poder Judiciário.
Desta forma, para se valerem de tal redução os contribuintes devem ingressar com medida judicial objetivando a exclusão dos encargos de transmissão e distribuição da base de cálculo do ICMS sobre a compra de energia elétrica.
Raphael de Campos Martins was an associate and partner at Pacheco Neto Sanden Teisseire Law Firm.
Allander Batista foi advogado da área tributária do escritório Pacheco Neto Sanden Teisseire Advogados.
Daniel Miotto foi sócio do escritório Pacheco Neto Sanden Teisseire Advogados.
