A discussão a respeito da correta aplicação do instituto da Substituição Tributária (ST) ao ICMS assombra, há anos, as empresas dos mais variados setores.
Com previsão constitucional no art.150, §7º, a instituição da Substituição Tributária foi implementada pelos governos estaduais para fins da antecipação do recolhimento de ICMS, ocorrendo a tributação de presumidas operações posteriores (fatos geradores), porém alguns doutrinadores alegam que tal instituto fere o princípio da legalidade e constitucionalidade.
Neste instituto, o dever de pagar o tributo nasce antes da ocorrência dos fatos geradores posteriores, havendo a presunção do valor de venda final, que pode se aproximar ou não da efetiva base de cálculo real. Caso não ocorra o fato gerador, conforme previsão expressa do §7º do art. 150 da CF/88, deve haver a restituição do indébito de forma imediata e preferencial.
A Constituição Federal prevê que o regime de substituição tributária, no âmbito do ICMS deve ser disciplinado por regras gerais previstas em lei complementar.
Adicionalmente, para que haja a efetiva aplicação da ST nas operações interestaduais contribuintes do ICMS, é imprescindível a existência de acordos específicos entre os Estados, realizados através de Convênios ou Protocolos.
Não obstante, tais convênios não podem invadir a competência reservada às leis complementares, as quais são o instrumento adequado para veicular as normas gerais de substituição tributária do ICMS.
O acordo mais recente acerca do tema é o Convênio Confaz ICMS 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal.
Nesse contexto, foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), a ADI nº5.866 requerendo a suspensão de alguns artigos do Convênio Confaz ICMS 52/2017, ainda em tramitação.
O principal argumento para a arguição de inconstitucionalidade do mencionado Convênio é exatamente por versar sobre normas gerais reservadas à Lei Complementar.
Dentre os pontos de discussão, estão as cláusulas 3ª, 8ª e 9ª do Convênio ICMS nº52/2017, que estabelecem a definição dos contribuintes e dos responsáveis tributários para fins do regime de substituição tributária, o que somente poderia ser disciplinado por legislação complementar.
Outro ponto seria a cláusula 13ª, que determina que os contribuintes de ICMS sujeitos ao regime da ST devem incluir na base de cálculo do imposto o valor do próprio ICMS-ST, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual (DIFAL), o que provoca majoração dos valores das mercadorias.
Somado a isso, o referido Convênio também prevê o cálculo das Margens de Valor Agregado (MVAs), onde são apurados os preços de mercado que determinarão a base de cálculo do ICMS-ST, nos quais o ICMS da operação própria já está embutido (ICMS-ST “por dentro”). Tal metodologia acaba por implicar no fato de que o ICMS será duplamente computado na base de cálculo, ofendendo o princípio da não bitributação.
Alguns doutrinadores já se questionam se será o começo do fim do ICMS-ST, ou se enfim os preceitos constitucionais serão respeitados para uma aplicação menos generalizada e sem a exclusiva finalidade fiscalizatória.
Lara Rocha Garcia was associate at Pacheco Neto Sanden Teisseire Law Firm.
Daniel Miotto foi sócio do escritório Pacheco Neto Sanden Teisseire Advogados.
